La controversia verte sulla legittimità di provvedimenti di ricostruzione di carriera adottati in applicazione del comma 53 dell’art. 3 della Legge n. 350/2003 ed in particolare sulla questione se nella ricostruzione di carriera, che ne deriva per il dipendente riammesso in servizio, debbano essere ricomprese anche le valutazioni ai fini dell’avanzamento in carriera che sarebbero state effettuate nel periodo di cessazione dal servizio. La controversia sottoposta alla Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità di provvedimenti di ricostruzione di carriera adottati in applicazione del comma 53 dell’art. 3 della legge n. 350/2003 ed in particolare sulla questione se nella ricostruzione di carriera, che ne deriva per il militare riammesso in servizio, debbano essere ricomprese anche le valutazioni ai fini dell’avanzamento in carriera che sarebbero state effettuate nel periodo di cessazione dal servizio.
Il Tar aveva accolto la tesi del ricorrente in primo grado, ravvisando un difetto di motivazione a carico dei censurati provvedimenti di ricostruzione, i quali detta estensione avevano escluso, disponendo la decorrenza dell’avanzamento non prima del 30.11.2001, in quanto le due precedenti valutazioni, pur di idoneità, avevano collocato il militare in posizione non utile alla promozione. Inoltre il Tar specifica che “nel caso di specie risulta che il Ministero ha inteso ricostruire la carriera” ma “non ha esplicitato le ragioni per le quali le prime due valutazioni hanno condotto a collocare il ricorrente in posizione non utile ai fini della promozione”. Tale esplicitazione, ad avviso dei primi giudici, “avrebbe consentito di controllare se i criteri valutativi adottati hanno tenuto conto del sopra riportato disposto normativo secondo il quale la posizione dell’interessato deve essere considerata come se il servizio non avesse mai subito interruzione.” Con l’appello in trattazione il Ministero della difesa ha chiesto l’annullamento della decisione gravata, negando essenzialmente che sull’amministrazione incombesse un onere di motivare, in sede di ricostruzione della carriera, sulla mancata valutazione delle due precedenti idoneità all’avanzamento. La tesi è stata accolta dal Cons. di Stato con la sentenza del maggio 2011. Il Collegio osserva che la ricostruzione della carriera derivante dalla legge n. 350/2003, pur avendo ampio carattere ripristinatorio, è limitata ai diritti non goduti e che sarebbero spettati perché previsti dallo “status” di appartenenza, e che, senza l’ingiusto allontanamento, sarebbero stati esercitati. In sostanza trattandosi di un potere di natura vincolata all’applicazione dei presupposti di legge, emerge l’inconfigurabilità di un eccesso di potere per difetto di motivazione, atteso che tale vizio presuppone comunque un potere di natura discrezionale e resta quindi escluso allorché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Assume rilievo decisivo l’oggettivo allontanamento dal servizio; in questo arco temporale ai fini della ricostruzione non può tenersi conto del mancato avanzamento o di altre posizioni che sono conseguibili subordinatamente alla presenza in servizio del dipendente ed inoltre sempre previo positivo esercizio di valutazioni di discrezionali, evento del quale l’ordinamento non può offrire alcuna garanzia “ex tunc” nemmeno in sede ricostruttiva.
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